谁应该为价格战买单?
文·王京武律师

    曾几何时，家电行业价格战此起彼伏。消费者在得到实惠的同时，可能要问：究意谁为价格战买单?是生产商还是销售商? 

2002年5月，笔者接受某家电销售公司(下称A公司)的委托，作为其诉讼代理人，参加其与国内某著名彩电生产商(下称B公司)之间发生的、因价格战造成损失的承担问题所引起的诉讼案的二审诉讼。因该案在价格战愈演愈烈的今天具有一定的借鉴意义，故将其形成文字，以飨读者。 

一、案情简介：
1996年4月，适逢中国家电业价格战伊始，A公司作为B公司的经销商，在B公司驻A公司当地联络处经理骆某关于赔偿降价损失的承诺下，按照骆某的指令，加入价格大战，降价销售B公司的彩电。从1996年4月到1996年12月短短几个月的时间，A公司的降价损失达到350万元之巨。1996年年底，A公司与B公司因供货产生摩擦。A公司遂向其所在地法院提起诉讼，要求B公司赔偿其降价损失和广告费用。经两审终审，A公司胜诉；在对A公司应诉的同时，B公司也在其所在地以A公司拖欠货款为由提起诉讼，亦取得胜诉。后因两省有关法院在两个案件的执行过程中发生争议，最高人民法院只得出面协调，并于2001年7月发出通知：撤销两省法院的全部判决、裁定，指定由没有任何地域联系的河北省廊坊市中级人民法院对两案合并审理。廊坊市中院一审判决A公司败诉，B公司胜诉。A公司不服，委托笔者代理此案，向河北省高级人民法院提起上诉。 

经过二审法院数次开庭审理和双方代理人的激烈交锋，2002年12月24日，河北省高级人民法院采纳了笔者关于A、B公司之间是合作关系，而不是购销关系的观点，判决A公司的降价损失和广告费用由双方各负担一半。笔者为A公司减少损失一百七十余万元。至此，这一历时六年，经四地、四级、八个法院审理，先后下达七个判决、七个裁定、两个通知和一个函的旷日持久的诉讼终于尘埃落定。 

二、本案争议的焦点及双方的观点：
A公司降价销售彩电的损失及广告费用由谁承担?B公司驻A公司当地联络处经理骆某的降价承诺属于个人行为还是职务行为? 

A公司认为：之所以降价销售，完全是根据B公司联络处经理骆某的指示，且骆某承诺赔偿全部降价损失，并支付A公司为宣传B公司彩电发生的广告费用，其行为属于职务行为，故B公司应赔偿A公司的损失。 

B公司认为：A公司与B公司之间是购销法律关系，二者是平等的民事主体，A公司作为市场经营主体，应自负经营亏损和经营风险，其要求B公司赔偿降价损失、广告费用的诉讼请求不能成立；B公司授予联络处经理骆某的职权仅为签订经济合同，骆某无权作出降价销售的指令。因此，骆某的承诺为个人行为，与B公司无关。 

三、笔者的代理思路：
笔者接受委托后，仔细地研究了本案的所有材料，并对案情作了认真分析。笔者发现，在以前的审理中，不论是双方当事人、代理人还是相关法院均依据A公司与B公司签订的十四份《工矿产品购销合同》将本案定性为购销合同法律关系。在此前提下，双方当事人当然应自负盈亏，A公司无权要求B公司承担降价损失和广告费用。 

笔者认为，只有在双方存在合作关系的前提下，A公司才有权要求B公司赔偿全部或部分降价损失和广告费用。也只有在这一前提下，认定骆某的承诺及指令是职务行为才有实际意义。因此要维护A公司的利益，就必须对本案重新定性! 

笔者注意到A公司与B公司最早签订的一份协议——《彩电经销协议》(下称《经销协议》)。虽然在历次审理时，该协议都被作为认定事实的重要证据，但双方当事人、代理人及有关法院对它的认识却仅停留在协议名称及协议表面所反映的经销关系上，并未结合本案的实际情况对协议进行深层次的、缜密的分析。经过认真推敲协议全文，联系双方签订的其它协议、合同及双方在履约中的行为，笔者认定这份《经销协议》实质上是一份合作协议，体现的是合作销售的法律关系，而不是购销合同法律关系，以后双方的一系列行为，包括签订十四份《工矿产品购销合同》及广告促销等都是在合作关系的前提下进行的，是合作关系的具体体现。既然是合作法律关系，那么双方就应共负盈亏。因此，本案争议焦点之一的降价损失及广告费用的承担问题，实际上就是合作双方责任的分摊问题。至于责任如何分摊，应视合作双方过错的大小、受益的多少等因素进行确定。 

四、笔者的代理意见：
在整个二审的审理过程中，笔者以口头和书面形式，阐述了代理意见，归纳起来，主要涉及三方面的问题： 

(一)双方当事人之间是购销关系还是合作关系? 

l、A公司与B公司于1996年4月1日签订了《经销协议》。笔者认为，《经销协议》奠定了双方合作的基础，以后双方履行《工矿产品购销合同》、销售彩电的行为都是以此为根据的，并且双方所签署的文件，包括骆某承诺赔偿降价损失的字条，都是对《经销协议》的完善、发展、补充和具体化。 

(1)《经销协议》第3条约定：“B公司均衡供货，A公司按所需货源均衡付款，市场淡季的五、六、七、八月销售回款不得低于70％。”笔者认为，“销售回款”与“货款”的含义根本不同，“货款”反映了双方之间的购销关系，而“销售回款”并不代表购销关系。若A公司与B公司的关系仅仅是购销关系，就不存在销售回款的问题，不论A公司是否有销售回款，都应负有支付货款的义务。 

(2)《经销协议》第4条约定：“双方应努力开拓培育销售市场，调控价格，稳定市场，共同维护双方利益，出现刹价销售，扰乱市场，双方及时进行协商调整，达到价格一致，如协商解决不了刹价问题，B公司停止给A公司的供货并取消已销售金额的全部返利”。从该条约定看，就彩电价格进行协商、调整，既是双方的权利也是双方的义务，B公司就彩电价格提出意见，A公司必须服从，否则B公司将停止向A公司发货。正是由于存在合作关系，在《经销协议》签订后，骆某才会向A公司作出降价销售的指令，A公司也必须服从该指令，这不仅体现了双方存在合作关系，而且在合作关系中，B公司始终处于主导地位。 

(3)《经销协议》第五条约定：“双方共同策划B公司新产品面世前的促销活动，共同组织地区性的广告宣传，通过各处媒体宣传B公司彩电，拓宽B公司彩电市场，提高B公司彩电在当地的市场占有份额。”如果双方是纯粹的购销关系，A公司不可能、也没有义务和B公司“共同策划”、“共同组织”广告宣传。 

2、A公司与B公司还于1996年12月18日签订了另外一份《协议》。《协议》第三条约定：“A公司销售价格，由B公司驻A公司当地联络处骆某进行指导。”第四条约定：“A公司现款或融资购货，由A、B公司双方共同负责。”第五条约定：“A公司重新设立B公司往来账户，专款专用。”根据该协议，一方面A公司的销售价格要受B公司指导，另一方面B公司还需协助A公司进行融资，而且A公司须重新为B公司设立往来账户，以确保专款专用。从此规定也可以看出，B公司关于双方仅仅是购销关系，B公司无权干涉A公司销售价格的观点是不能成立的。 

(二)B公司驻A公司当地联络处经理骆某的所作所为是个人行为还是职务行为? 

l、B公司试图将其派驻A公司当地联络处经理骆某实施的“降价承诺”说成是个人行为，不是职务行为，其依据是B公司提供给骆某的“法人授权证明书”，B公司认为该“法人授权证明书”的授权范围仅为“签订经济合同”。笔者认为，这一理由不能成立。 

(1)“法人授权证明书”的授权范围明确规定：“经销B公司电子产品及有关业务权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，承担责任”。据此，只要骆某在经销B公司电子产品及有关业务权限范围内达成的协议，B公司均应承担责任。骆某是B公司驻A公司当地联络处的经理，负责A公司所在地区电子产品的销售工作，骆某要求A公司降价销售B公司彩电，并未超出“经销B公司电子产品及有关业务”这一授权范围，而且从A公司与骆某于1996年12月18日签订的《协议》第三条“A公司销售价格，由B公司驻A公司当地联络处骆某进行指导”的约定来看，骆某作出降价销售承诺，也是有已生效的《协议》作为基础的，并符合双方于1996年4月1日签订的《经销协议》第四条的约定，是履行双方已签署协议的履约行为。

(2)骆某作为联络处的经理，为了销售B公司的彩电，他所从事的一系列活动，包括策划、营销、定价、提货、租房、广告、收款、售后服务等行为，都是以B公司的名义进行的。A公司提供的三份证言也证明了这一点。一是A公司所在地某公司出具《证明》，证实骆某于1996－1997年期间，在A公司所在地范围内负责经销B公司彩电业务，包括单价、返利、扣点、提货等在内的事务均由骆某决定；二是A公司所在地某百货总公司出具《证明》，证实骆某代表B公司与其签订租赁合同，租赁仓库储存彩电，各商家凭骆某的签字方能提货；三是A公司所在地另外一家公司也出具《证明》，证实骆某为扩大B公司彩电销售市场，委托广告公司制作展台及条幅用来宣传B公司彩电。从上述证言不难看出，骆某的职权范围并非只有签订经济合同，而是凡与经销B公司彩电业务有关的事项，骆某均有权决定，且B公司对骆某的行为也是认可的，因此，B公司关于骆某的职责范围仅仅是签订经济合同的说辞是强词夺理的。 

2、B公司以骆某赔偿降价损失的字条未盖公章为由，认为骆某的行为是个人行为，不是职务行为，这一理由同样不能成立。 

首先，B公司的做法是功利主义的，有利的就承认，不利的就否认。1996年4月1日，骆某代表B公司与A公司签订了最早的《经销协议》；1996年12月18日骆某代表B公司又与A公司签订了《协议》。上述两份协议均没有B公司的公章，但B公司已承认了骆某的签字效力，惟独对1996年7月25日、12月18日骆某代表B公司作出的要求A公司降价销售并赔偿损失的两份书面承诺，B公司不承认骆某的签字效力。笔者认为，骆某作为B公司的代表，其行为具有连贯性，B公司不应根据自己的需要有选择地承认骆某的行为。 

其次，骆某作为B公司的代表，其行为始终在履行上述协议。A公司与B公司的《经销协议》签署不久，骆某便电话要求A公司降价销售，并承诺赔偿A公司因此所遭受的经济损失，后骆某又分别两次以书面形式进行确认。而且，随后骆某与A公司法定代表人通电话时，也明确表示同意补偿A公司按其要求降价销售彩电所产生的损失。 

(三)B公司已有补偿商家降价损失的先例。 
1996年与A公司同省份的某家电公司按骆某的指示降价销售彩电造成损失，后要求B公司补偿，B公司通过融资的方式进行了补偿；1997年B公司已经对在1996年降价销售B公司彩电受到损失的其它商家进行了补偿；另外，B公司曾让驻A公司当地联络处的经理助理及会计两人对A公司的降价损失进行过核对，该行为显示B公司对骆某要求A公司降价销售以及由此造成A公司损失的情况是清楚的，并且曾考虑过补偿，否则，没有必要对A公司的亏损情况进行核对。 

五、案后思考：
经过代理本案，笔者进一步认识到：代理案件时，不应完全受已有的判决、裁定的束缚，要充分发挥主观能动性，寻找并找准案件突破口。本案，正是由于笔者的努力，才促使二审法院对案件重新定性，并据此作出对A公司有利的判决。 

当然，判决也有令人遗憾的地方：二审法院虽然采纳了笔者关于双方是合作关系的观点，却没有进一步地依据过错的大小及受益的多少来确定双方的责任，而是简单地适用了公平原则，对A公司的降价损失及广告费用的承担采取各打五十大板的做法。笔者认为，二审判决虽然适用了公平原则，但A公司没有完全享受到公平的结果。因为A公司降价销售彩电是在B公司联络处经理骆某的指令下进行的，B公司存在明显的过错；同时A公司降价销售B公司的产品，并对其产品进行广告宣传，开拓了B公司的销售市场，使B公司抢占了市场先机，获取了巨额利润，成为价格战最大的受益者。而A公司在价格战中却损失惨重。因此，B公司对A公司的损失应负全部或大部分责任。 

另外，笔者希望：参加价格大战的生产商、销售商在同仇敌忾、共御外敌之前，应就双方法律关系的性质以及谁为价格战的亏损买单等相关事项作出明确的约定，以免价格战的硝烟散尽，各自进行盘点后，又开始二次革命，在诉讼领域掀起诉讼大战，进行内部清算。 

此文刊登于《中国律师》杂志2003年第8期

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载体可变 权利依然
                                ——记首例计算机软件商标侵权案
文·王京武律师

原告：北京市某信息技术公司
委托代理人：王京武，北京市华鹏律师事务所律师
被告：某（集团）总公司

一、案情简介
    原告是由某大学电子工程系和北京市新技术产业开发试验区于1992年8月共同出资创办的企业。
    从1985年开始，某大学电子工程系开始研制“印刷体汉字识别”软件系统OCR（称某大学TH-OCR），后该系将TH-OCR的独家生产销售权授予原告。
    1992年9月2日，原告向国家工商行政管理局商标局申请“TH-OCR”注册商标。1993年8月25日某大学科技开发总公司[后更名为某(集团)总公司，即被告]就该商标向商标局提出异议。1994年商标局以(1994)商标异字第600号《关于：“TH-OCR”商标异议裁定》裁定：“异议人所提异议不成立”，并裁定原告“第662677号TH-OCR商标准予注册”。同时，批准核发商标局第662677号商标注册证。
    原告在开拓市场、创立名牌方面，呕心沥血，投入了大量人力、精力和资金，使TH-OCR在广大客户中树立了良好的形象，市场占有率高达65%。TH-OCR已成为原告的拳头产品。
    长期以来，被告一直从原告处批发TH-OCR产品向市场销售(被告没有研制生产该种软件)。但从1995年10月起，被告不再从原告处批发TH-OCR产品，而开始经销一种所谓的“某集团公司OCR”产品。很快，原告发现，被告在所谓的某集团公司OCR软件界面上和标题栏内使用了“TH-OCR”这一原告享有注册商标专用权的商标。
    被告的行为导致消费者错误地认为某集团公司OCR就是TH-OCR，使原告的TH-OCR销量锐减，给原告造成了重大经济损失。
    1996年7月31日原告律师代表原告申请公证机关对被告销售的侵权产品进行了证据保全公证，即在被告总公司和其下属的某一经销点各购得一套侵权产品，然后，由公证机关封存，并出具了公证书。
    为维护合法权益，原告于1996年8月向北京市第一中级人民法院起诉。1996年10月29日，在原被告双方共同参加下，由法院主持，对公证处封存的两套软件进行了勘验，勘验结果证实了被告侵权行为的存在。
    经一审法院公开开庭审理，被告也承认确实存在侵权行为。面对经过公证的铁一般的证据和原告律师无懈可击的观点，在法院主持下，1997年10月被告不得不在承认其侵权行为的调解书上签字。调解书规定：被告向原告赔偿经济损失20万元。
    由于此种侵权在全国尚属首例，因此引起各新闻媒体的极大关注，先后有十余家中央及北京市报刊对此案进行了报道。

二、争议焦点及双方意见
（一）、关于TH-OCR是公共无形财产，还是受国家法律保护的注册商标
被告认为：“TH-OCR不是原告首创和独家使用的词汇，而是一种公共无形财产”，不应受到法律的保护。
原告认为，TH-OCR不属于公共无形财产。原告享有TH-OCR这一注册商标的专用权，在法律上是无可争议的。原告的合法权益应该受到法律的保护。
1、原告的注册商标是依法取得的
    原告于1992年9月2日向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）正式提出申请，以TH-OCR作为原告“电子计算机及其外部设备，已录制的计算机程序”等商品的注册商标。1993年8月25日，被告某（集团）总公司（以下简称被告）的前身某大学科技开发总公司就原告申请注册的TH-OCR商标向商标局提出异议。1994年商标局以（1994）商标异字第600号《关于TH-OCR商标异议裁定》裁定“异议人所提异议不成立”，“原告第662677号TH-OCR商标准予注册。”这样，经过初步审定、公告、异议裁定、核准注册等法定程序，商标局向原告核发了第662677号《商标注册证》。
2、原告的注册商标专用权应受法律保护
    《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。所谓商标专用权是指商标注册人对其经国家商标主管机关核准注册的商标享有的专有使用权，这种专有使用权是一种完全的、充分的权利，具有排他性，即商标注册人有权按照自己的意志，自己或许可他人使用其注册商标，且有权禁止他人未经其许可而擅自使用其注册商标，他人若想使用注册商标，必须得到商标注册人的许可，并依法办理许可使用手续，否则就侵犯了商标注册人的注册商标专用权。由于商标权属知识产权范畴，它是商标所有人的财富，是一种经国家法律确认并给予保护的无形财产权，因此未经许可使用他人注册商标，严重地侵犯了注册商标所有人的权益，同时，也是对消费者利益的损害。
3、作为原告注册商标的构成要素“TH”和“OCR”，或许可以认
为是公共无形财产，任何人均可以依法单独使用，或者和其他字、词组合使用，即使在原告已经取得TH-OCR这一商标专用权的现在，法律也未予禁止，它们也没有失去其原来的含义。但是，当把二者结合起来，经商标局核准为一个完整的商标后，任何人都不能随意使用它了，它已成为特定的法律术语，具有特定的法律意义，变成了原告单独所有和专用的注册商标。如同“山里红”，单独出售叫“山里红”，串在一起，蘸上糖就变成了“糖葫芦”了。又如“金利来”商标，“金”、“利”、“来”三个字，谁都可以使用，但是将这三个字连接起来完整地在相同或者类似商品上使用，却必须受到一定的限制。 
（二）关于TH-OCR是否可以作为通用名称使用
    被告认为，TH-OCR作为“标题栏”，用以“向操作人员提示当前应用的文档的名称或内容”。庭审中，被告也一再讲TH-OCR并不应为原告独家享用。被告的依据之一是TH-OCR是一个通用名称。
    原告认为，商品的通用名称是指一种商品在某一区域内为大家普遍用于某产品上的文字。如果某一企业将通用名称作为商标专用，会使商标失去显著性，影响商标发挥固有的作用，同时也会影响对商标专用权的保护。
    本案中，“OCR”或许可以认为是通用名称，但是，TH-OCR绝不是软件或某一类软件的通用名称。
    1、早在1993年被告就曾对该商标的注册提出异议，后经商标局裁定异议不成立，予以注册。如果是通用名称，商标局是不会给予注册的。根据《商标法》第8条规定，本商品的通用名称不能通过商标注册。注册申请时，商标局是要经过严格审查的。
    2、假设原告的商标是通用名称，被告的行为仍然构成侵权。1993年7月1日起施行的经过修改的《商标法》增加了撤销注册不当商标制度。如果被告认为原告已注册的商标违反了商标法的规定，可以向商标局依法申请撤销。但是，在商标局作出撤销决定以前，原告仍然就其注册商标享有专用权。可见，被告是在为其侵权行为寻找理由，而这种理由在法律上是站不住脚的。
    “system”的英文含义是“系统”，TH-OCR system实际上是告诉用户这是TH-OCR系统，而不是文档的名称和内容。被告擅自将原告的注册商标作为其商品的名称使用，显然违反了法律的规定。被告的解释表明，被告确实以他人的注册商标作为自己商品的名称，确实侵犯了他人的商标专用权，而不是被告所说的“指导操作人员的技术行为”，或在计算机操作过程中进行提示或帮助。它实际的作用是提醒操作者：你使用的这套软件就是清华TH-OCR，这样就将清华TH-OCR与清华“紫光OCR”混淆起来。
（三）关于是否可以在“非商标意义上使用”TH-OCR
    被告认为，“法律并不允许商标权人滥用权利去禁止非商标意义上的使用”，即使在原告取得TH-OCR的商标专用权之后，被告仍然可以在非商标意义上使用它。“从语言学上讲，任何一个词汇在获得新的涵义时，都不会当然地失去其已有含义”，“商标法并不赋予被用作商标构成要素的词汇以排除该词汇已有的其他涵义的效力”，“TH-OCR作为一个技术性词汇，表示某大学推出的各种印刷文字识别系统的已有涵义”。
    原告认为，被告以营利为目的，在和原告相同的商品上使用原告的注册商标，并且大量销售该商品，广大消费者怎么能分得清是在商标意义上还是在非商标意义上使用该商标呢？被告应该明白，你从事的是商业活动，销售软件是经济行为，企业的一切活动都是为了赚取利润，而不是慈善事业。怎么可能在非商标意义上使用商标呢？按照被告的逻辑，在未经商标所有权人同意的情况下，他人在其生产的领带上以非商标的意义使用“金利来”三个字，不是应该受到法律保护吗？另外，“micro”表示微小、扩大，“soft”表示软件，按被告的逻辑，是不是任何人都可以把自己的软件叫“microsoft系统”，在非商标意义上使用呢？因为“micro”和“soft”比“TH”和“OCR”更为通用。如果真是这样，商标法、商标保护制度的意义怎么体现呢？
    本案中，被告在同一种商品上完整地使用了原告的注册商标，甚至连“TH”和“OCR”中间的横线也保留了，所以，其行为根本不属于在某一词汇原来意义上使用，而是在新的含义（注册商标）上使用；根本不属于在某词汇的构成要素上使用，而属于在该词汇整体意义（注册商标）上使用原告的注册商标。
    此外，应说明，被告使用“推出”一词是极不准确的。TH-OCR表示“某大学开发研制的印刷文字识别系统”，其他带有“TH”名称的产品，如TH-Ca-001.TH-video等均为某大学开发研制的产品。被告利用“推出”一词，目的是利用公众对某大学名声、信誉的认同，推销非某大学开发研制的产品，即北京电信工程学院开发研制的OCR产品。
（四）关于是否足以造成误认
    被告认为，《商标法实施细则》第41条第（2）项所说的“足以造成误认”，是一个充分条件公式，即“有甲必有乙”。就像认识一个人一样，一般人只能通过他的整体面目来认识他是谁，而不可能只看他的面目中的某一个细小的局部。用户在操作过程中，读取屏幕信息时，看到的必然是一个完整的屏幕，而不会仅仅看到其中的某个局部或细小之处。同理，软件的商标也不会只在某一标题框内或界面内显示。本案中，TH-OCR一词是用在商品的标题框和界面内，并不是在商品的包装或装潢上，这种使用只是具体操作的一个符号，不足以造成误认。
原告认为：
1、被告在同一种商品即软件上，使用了原告的注册商标，而 且使用了与原告注册商标完全相同的文字。
2、原告为了宣传TH-OCR花费了大量人力、资金，使该商标在 客户中产生了很大影响，享有很高声誉，TH-OCR产品在全国多次获奖。同时，由于被告与原告都是某大学的公司，被告的名气、影响和企业规模均比原告大，被告在北京电信工程学院开发的同种商品OCR上使用原告的注册商标TH-OCR，购买者自然认为被告销售的紫光OCR就是某大学开发研制的TH-OCR，对被告使用TH-OCR的行为不会产生怀疑，这就足以造成消费者的误认。而且有些人甚至以为原告隶属于被告，是一家，另外经常有客户向原告询问，TH-OCR软件的所有者到底是谁？他们应该买哪一家的软件等等，可见，造成误认是不可避免的。
3、原告起诉后，新闻媒介非常关注，于1996年9月份和10月 初，发了一系列消息、报导。于是，10月份销售额大幅度上升，达到公司历史上的最好水平，10月份售出了两百多套（以前是一百套）。说明什么？说明客户认清了谁是TH-OCR的真正所有者。同时，也说明被告的侵权行为确实给消费者造成了“误认”。
4、原告认为，对于高新技术产品，在认定侵权方面，要考虑它 的特点，包括商品的特点、侵权方法的特点。虽然被告未在包装上使用原告的商标，但是该商品软件的标题栏和界面内以及用户说明书中多处出现了TH-OCR商标，而且购买者在购买的时候都要操作一下，屏幕上也完全可以显示出来，效果和放在外边一样。高新技术产品不像一把菜刀，只能将“张小泉”打在菜刀上，因此，高新技术产品商标侵权往往具有隐蔽性、智能性。
（五）关于被告的行为是否属于侵权 被告认为，其在“非商标意义”上使用的TH-OCR并不具有商标标识、商品名称或商品装潢的意义，因此不属侵权。 原告认为，被告的行为确属侵权。
《商标法》第38条第1款规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权的行为。
《商标法实施细则》第41条第2款规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，同样属于侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。
自1995年10月开始，被告开始销售北京电信工程学院开发的OCR商品——某集团公司OCR，并在该商品软件上打出TH-OCR这一原告的注册商标。1996年10月29日，在法院主持下，原被告双方共同参加的对公证处封存软件进行的现场演示清楚地表明，被告在其销售的软件中，使用了原告的注册商标。这一点被告是承认的，并在演示笔录上签了字。
不仅如此，原告认为，被告的侵权主观上属于故意。被告在商标局公告原告的TH-OCR商标期间，曾经提出过异议，1994年商标局鉴于其理由根本不成立，特裁定予以驳回，同时，核准原告使用TH-OCR这一注册商标，因此， TH-OCR这一注册商标的专用权属原告所有，被告是清楚知道的。可见，被告的侵权属于明知和故意。
（六）关于是否造成经济损失
被告认为，原告根本没有因被告的行为而遭受任何损失。
原告认为，被告侵犯原告注册商标专用权，给原告造成了严重的经济损失，应依法赔偿。
被告在相同商品软件界面上和标题栏内使用了原告的注册商标，使广大消费者产生误解，搞不清谁是清华TH-OCR的真正开发商，以为“紫光OCR”就是清华TH-OCR。
被告以混淆两种OCR商品的手段误导消费者，又以低价、哄骗等手段抢走购买清华TH-OCR的客户，破坏了原告的销售渠道，打破了原告已经形成的价格体系，侵占了原告的部分销售市场，给原告造成严重的经济损失。
根据《民法通则》第118条关于“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”和最高人民法院《关于商标侵权如何计算损失赔偿和侵权期间问题的批复》以及《中华人民共和国不正当竞争法》第5条、第21条等条款的规定，被告应立即停止侵权行为，承担包括赔偿原告损失在内的法律责任。
三、案后思考
通过办理该案，作为原告的律师，我对知识产权案件的办理和涉及知识产权保护的有关法律问题，产生了一些新的认识和思考。
（一）本案的特点
纵观全案，我感到该案存在以下特点：
1、通常，商标侵权从商品的包装、外观上可以一目了然，而本案的商标侵权有其特殊性，特殊在侵权商品的种类上和侵权的方法、手段上，即被告未经许可在其销售的计算机软件的界面上和标题栏内使用了原告的注册商标。这种侵权从商品包装上、外观上无法看出，必须通过上机演示才可以从屏幕上发现，具有隐蔽性、智能性，反映出随着科学技术特别是计算机技术的发展高科技侵权的新特点。此类侵权在全国尚属首例。
2、原被告双方都是隶属于某大学校办产业集团的独立法人，原告是某大学作为合资一方的合资公司，被告是某大学独资创办的独资公司。正如某些报刊所说，这场纠纷是“在两兄弟间引起了一场法律纠纷”，是“亲兄弟，明算帐”。
3、取证工作十分重要，但是难度较大。如果起诉前不能依法取得有说服力的侵权证据，起诉后，被告有可能立即停止销售并转移、藏匿侵权商品，进而否认侵权行为的存在。这种情况一旦出现，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，原告势必处于十分不利的地位。即使原告单方到被告处购买侵权商品，取到的证据，其证据效力也将大大减弱。因此，收集到反映被告的侵权行为客观存在的证据成为本案胜诉的关键。
（二）依靠公证机关，进行证据保全公证
鉴于取证的重要，本律师提出请公证机关依法进行证据保全公证。
1996年7月31日，北京市东城区公证处的同志在原告工作人员和本律师的陪同下，在被告总部和下属某经销点各购得侵权软件一套，由公证处封存，公证处并制作了（96）京东证内字第1296号公证书。
原告起诉后，1996年10月29日，在原被告双方共同参加下，由法院主持，对公证处封存的两套软件进行了勘验，勘验结果表明在被告销售的紫光OCR软件的界面及标题栏内，被告确定使用了TH-OCR这一原告的注册商标。勘验结果证实了被告侵权行为的存在。
开庭审理时，合议庭当庭宣布对经过公证和保全的证据的效力予以确认，从而保证了诉讼的顺利进行。
本律师感到，在诉讼之前或进行中，为得到具有充分说服力、合法有效的证据，请公证机关出面进行证据保全公证，这种作法行之有效，切实可行，大大增加了证据的可信性、权威性。
（三）加强和完善涉及高新技术及其产品的立法是当务之急
众所周知，计算机及软件是近年来出现并发展起来的高新技术及高新技术产品，对于与之相联系的侵权行为及处罚的法律规定，目前尚不完善、不明确、不具体。本案之所以在全国属于首例，在于被告侵权行为方式的特殊性和新颖性。它不同于传统的侵权方式，如将注册商标“张小泉”直接打印在菜刀上，使人一目了然，而是在销售的软件的标题栏和界面内使用了原告的注册商标，从商品的外观上无法识别。对此行为性质的认定及处罚法律没有明确的规定。

——此文刊登于《知识产权名案代理》和《最新法庭辩论丛书》（知识产权卷）